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Law Is In The Air

Wem nützt die Aufhebung des Kabotageverbotes?

Lufthansa fliegt nicht von Boston nach Los Angeles. Umgekehrt bietet American Airlines keine Flüge von Frankfurt nach Hamburg an. Der Grund dessen liegt im Luftverkehrsrecht. Ist es an der Zeit, dies zu ändern?

Er ist einen Klassiker in der Regelung des Transportwesens: der Kabotagevorbehalt. Danach sind Staaten berechtigt, Verkehrsströme zwischen zwei Punkten innerhalb ihres Territoriums eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten und somit Dritte auszuschließen. In der Luftfahrt blickt dieses Prinzip auf eine 100-jährige Geschichte zurück, gilt aber schon lange nicht mehr in seiner ursprünglichen Absolutheit. Längst werden Ausnahmen zugelassen – und dort, wo es sich noch immer findet, haben sich Airlines arrangiert.

Herzstück der Regelung internationalen Luftverkehrs ist die am 4. April 1947 in Kraft getretene Convention on International Civil Aviation, das Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 (kurz: das Chicagoer Abkommen). Dieser völkerrechtliche Vertrag setzt den rechtlichen Rahmen für den grenzübergreifenden gewerblichen Flugverkehr. Dank seiner heute 193 Teilnehmerstaaten kommt ihm praktisch universelle Geltung zu. Zusammen mit Tausenden komplementär geschlossenen bilateralen Luftverkehrsabkommen stellt das Chicagoer Abkommen, dessen Kurzbezeichnung dem Ort seiner Verhandlung und Verabschiedung geschuldet ist, das rechtliche Fundament für jedwede internationale Flugverbindung dar. Insbesondere regelt es die Voraussetzungen für die Aufnahme und Durchführung grenzüberwindender Flugdienste und damit – jedenfalls indirekt – auch den Betrieb von Luftfahrtunternehmen.

Nicht ausschließlich und exklusiv für bestimmte Staaten oder Airlines

In seinem Artikel 7, Satz 1 trifft das Chicagoer Abkommen eine bedeutende Regel, die unterschiedslos für sowohl planmäßigen Fluglinienverkehr (Linienflüge) als auch nicht-planmäßigen gewerblichen Gelegenheitsverkehr (Charterflüge) gilt: «Each contracting State shall have the right to refuse permission to the aircraft of other contracting States to take on its territory passengers, mail and cargo for renumeration or hire and destined for another point within its territory.» Damit bleibt es den Vertragsstaaten des Chicagoer Abkommens ausdrücklich vorbehalten, jedwede Luftbeförderung von Passagieren, Post und Fracht zu gewerblichen Zwecken zwischen zwei Punkten des eigenen Hoheitsgebiets, somit kommerziellen Inlandsflugverkehr durch Luftfahrzeuge fremder Staatszugehörigkeit zu untersagen.

Entscheidet sich – entgegen üblicher Praxis – ein Staat, Dritten das Recht zur Durchführung von Kabotageverkehr zu gewähren, darf eine solche Gewähr nach Chicagoer Abkommen nicht ausschließlich und exklusiv einem bestimmten Staat oder ausländischen Luftfahrtunternehmen zuteilwerden: «Each contracting State undertakes not to enter into any arrangement which specifically grant any such privilege on an exclusive basis to any other State or an airline of any other State, and not to obtain any such exclusive privilege from any other State.»

Kein Spezifikum des Chicagoer Abkommens

Der Kabotagevorbehalt ist indes kein Spezifikum des Chicagoer Abkommens: Vielmehr gilt der Inlandsflugverkehr seit jeher als in besonderem Maße mit dem Prinzip der Lufthoheit, das heißt der Souveränität des Bodenstaates im Luftraum oberhalb seines Territoriums verbunden. Ohne den Begriff der Kabotage ausdrücklich zu verwenden, sahen daher schon Artikel 16 und 17 des dem Chicagoer Abkommen vorausgegangenen Pariser Luftverkehrsabkommens vom 13. Oktober 1919 das Recht der Vertragsstaaten vor, Inlandsflugverkehr Luftfahrzeugen eigener Staatszugehörigkeit vorzubehalten.

Seine Wiederkehr findet der Kabotagevorbehalt des Chicagoer Abkommens in bilateralen Luftverkehrsabkommen, die Staaten schließen, um den jeweils zwischen ihnen stattfindenden Flugverkehr zu regeln. Wenngleich sich die Vertragsstaaten in eben diesen Abkommen gewisse Verkehrsrechte gewähren, zum Beispiel die Durchführung grenzübergreifender Linienflügen zwischen Städtepaaren, wird gewerblicher Inlandsflugverkehr in der Regel ausdrücklich untersagt. So sieht zum Beispiel Artikel 2, Absatz 3 des Deutsch-Koreanischen Luftverkehrsabkommens vom 7. März 1995 vor, dass Luftfahrtunternehmen der jeweils anderen Partei «[…] nicht das Recht gewährt [wird], im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei Fluggäste […] aufzunehmen und gegen Entgelt zu einem anderen Bestimmungsort innerhalb des Hoheitsgebiets dieser anderen Vertragspartei zu befördern (Kabotage).»

Scharfer Deutschlands Kabotagevorbehalt

Entsprechende Regelungen findet sich in nahezu allen bilateralen Luftverkehrsabkommen, einschließlich solchen jüngeren Datums und des liberalen Typs Open Skies. Erlaubt werden allenfalls sogenannte Blind-Sector-Flüge, mit denen Passagiere eines ausländischen Ausgangsflughafens nach der Zwischenladung im Zielland an ihr Endziel weiterbefördert werden dürfen.

Die völkerstaatsvertraglichen Regelungen zum Inlandsflugverkehr werden – in der Regel – durch nationalstaatliche Gesetzgebung komplementiert. So wird beispielsweise in Deutschland der Kabotagevorbehalt durch Paragraf 23 Luftverkehrsgesetz (LuftVG) umgesetzt, wonach «die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen durch Luftfahrzeuge zwischen Orten des Inlands deutschen Luftfahrtunternehmen vorbehalten werden [kann].»
Damit geht der einfachgesetzliche Kabotagevorbehalt Deutschlands noch einen Schritt weiter als derjenige aus dem Chicagoer Abkommen, weil er nicht an die Nationalität des Luftfahrzeugs anknüpft, sondern an diejenige des Luftfahrtunternehmens.

Bei Kabotageverstoß gibt es Sanktionen

Als Folge dessen bleibt es einer Fluggesellschaft mit Staatszugehörigkeit eines Drittstaates auch verwehrt, sich zum Betrieb innerdeutscher Flugstrecken eines im Inland – beziehungsweise in einem anderen Mitgliedsstaat der EU – registrierten Luftfahrzeugs zu bedienen. Eine Ausnahme macht das Europarecht: Im Zuge der Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftverkehrsbinnenmarktes hat seit 1. April 1997 jedes in der Union beheimatete Luftfahrtunternehmen (ein sogenannter Community Carrier) – vorbehaltlich der Erfüllung der Voraussetzungen zum Erhalt einer Betriebsgenehmigung – das Recht zu allen innergemeinschaftlichen Strecken, einschließlich des Kabotageverkehrs. Damit wäre es Air France ebenso möglich innerspanische Flüge durchzuführen wie es für Air Baltic zulässig wäre, zwischen zwei Orten Italiens oder Schwedens gewerblich zu fliegen.

Dort, wo der Kabotagevorbehalt besteht, kommt es immer wieder zu Verstößen. So verpflichtete sich zum Beispiel die australische Qantas im März 2018 in den Vereinigten Staaten zu einer Zahlung in Höhe von 125.000 Dollar zwecks Beendigung eines Verfahrens, dessen Gegenstand der Vorwurf unzulässigen Kabotageverkehrs war: Dem US Department of Transportation zufolge hatte sich die Airline rechtswidrig verhalten, als sie in den Jahren 2015/16 Flugverbindungen von New York nach Los Angeles und sodann von dort nach Auckland und Papeete angeboten hatte.

Qantas wurde in den USA bestraft

Zwar war Qantas berechtigt, inneramerikanische Flüge mit eigenem Luftfahrtgerät durchzuführen, allerdings nur, um Passagiere sodann nach Australien weiterzubefördern. Die Flüge nach Auckland bzw. Papeete wurden allerdings im Rahmen von Code Sharing Verbindungen durch American Airlines bzw. Air Tahiti Nu durchgeführt. Darin erkannte das Verkehrsministerium einen Verstoß gegen das unter US- amerikanischem Recht geltende Kabotagevorbehalts.

Mit dem Kabotagevorbehalt geht ein nicht unerhebliches Wettbewerbshemmnis einher, insoweit Luftfahrtunternehmen der Zugang zu innerstaatlichen Flugverbindungen außerhalb des eigenen Heimatstaates verwehrt bleibt. So ist z.B. auch im weitgehend deregulierten und liberalisierten transatlantischen Luftverkehrsraum unter Geltung des EU-USA Luftverkehrsabkommens (2007) nicht gestattet, dass ein europäisches Luftfahrtunternehmen zu kommerziellen Zwecken einen Flug von seinem Heimatflughafen nach New York unternimmt und dort Passagiere aufnimmt, um diese sodann weiter nach Los Angeles zu befördern (Anschlusskabotage).

Debatte über Reform der Kabotageregeln

Ebenso wenig wäre es für eine Fluggesellschaft aus den USA möglich, Verbindungen (ausschließlich) zwischen zwei europäischen Verkehrsflughäfen anzubieten (freistehende Kabotage). Für Airlines folgt daraus eine erhebliche Einschränkung der Möglichkeiten zur Aufnahme und Durchführung von Flugdiensten und damit ihren Betrieb. Insbesondere attraktive Inlandsflugmärkte wie beispielsweise derjenige der USA ist und bleibt Wettbewerbern aus dem Ausland verschlossen.

Aufgrund dieser wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung ist der Kabotagevorbehalt seit jeher Kritik ausgesetzt. In Debatten zur Reform des rechtlichen Rahmen für den internationalen Flugverkehr wird immer wieder die Forderung erhoben, Artikel 7, Satz 1 des Chicagoer Abkommens aufzuheben. Indes wird man einem solchen Vorhaben entgegenhalten müssen, dass Staaten auch ohne diesen ausdrücklichen Regelungsinhalt nicht daran gehindert wären, die Aufnahme und Durchführung innerstaatlichen Flugverkehrs nur eigenen Staatsangehörigen zu gestatten: Der Kabotagevorbehalt ist schließlich nur Ausdruck des allgemein anerkannten Prinzips der Lufthoheit. Auch im Falle seiner Beseitigung könnten Staaten Dritte – wie bisher – von der Nutzung ihres Luftraums zu Zwecken des Inlandsflugverkehrs ausschließen.

Schwierig zu ändern

Das zeigt sich am Beispiel Deutschlands, wo – siehe oben – der nationalstaatliche Kabotagevorbehalt gerade nicht nur den gewerbsmäßigen Flugverkehr zwischen Orten des Inlands mittels ausländischer Luftfahrzeuge, sondern – vorbehaltlich des Vorrangs des Europarechts – auch durch Luftfahrtunternehmen des Auslands erfasst.

Ungeachtet all dessen dürften einer Änderung oder gar Aufhebung der völkerstaatsvertraglichen Vorgabe des Chicagoer Abkommens ganz praktischen Hürden begegnen: Sie bedürfen der Zustimmung und Ratifizierung durch mindestens zwei Drittel der Vertragsstaaten, um in Kraft treten zu können. Der damit einhergehende Aufwand und die langwierigen Verfahren haben in der Vergangenheit dazu geführt, dass nur wenige Änderungen und Ergänzungen am Vertragswerk vorgenommen wurden, die überdies zum Teil mangels ausreichender Ratifizierung nicht in Kraft getreten sind oder aber jedenfalls nicht auf alle Vertragsstaaten Anwendung finden.

Ein schwindendes Praxisproblem

Ohnehin stellen sich die Kabotageregeln in der Praxis als ein zunehmend schwindendes Problem dar. Zum einen haben sich hier Absetzbewegungen ergeben: Erste Staaten öffnen den Inlandsflugverkehr für Luftfahrzeuge fremder Staatszugehörigkeit und damit auch ausländischeb Luftverkehrsunternehmen. Chile ist ein prominentes Beispiel dessen, auch Australien und Neuseeland gewähren Ausnahmen. Zum anderen ist Kabotageverkehr durch Nichtinländer selbst dort selten, wo er rechtlich zulässig ist: Tatsächlich ist der personelle, logistische und organisatorische Aufwand für die Aufnahme und Durchführung von Flugdiensten außerhalb des eigenen Kernmarktes derartig hoch, dass er sich angesichts typischer Konkurrenz durch lokale Wettbewerber mit Markterfahrung oft als wenig wirtschaftlich erweist.

Durch die branchenüblichen Möglichkeiten der Kooperation im Rahmen von Allianzen hat sich der Nachteil, im Nicht-Heimatstaat regelmäßig keine innerstaatlichen Verbindungen anbieten zu dürfen, überdies stark relativiert: Es besteht für Luftfahrtunternehmen oft keine Notwendigkeit, zwei Verkehrspunkte innerhalb eines anderen Staates miteinander zu verbinden, wenn dieser Beförderungsvorgang, insbesondere in Gestalt des Zu- bzw. Abbringerverkehrs durch dort heimische Partner – mittels Code Sharing – durchgeführt werden kann.

Kabotageverkehr als Chance?

Nichtsdestotrotz mag eine Öffnung des Kabotageverkehrs langfristig auch als eine Chance für den Luftverkehr verstanden werden. Galt ein solcher Zugang zum eigenen Markt für Staaten und darin beheimatete Luftfahrtunternehmen lange als Bedrohung, können sich durchaus auch Entwicklungspotentiale ergeben: So dürfte die Gestattung solchen Inlandsflugverkehrs geradezu vitalisierend wirken, wenn dadurch Städte und Regionen, die bisher nicht über direkte internationale Flugliniendienste verfügen, verkehrlich erschlossen werden.

Es könnten sich beispielsweise in Teilen der Vereinigten Staaten oder Kanadas neue Streckenverbindungen nach Asien oder Europa entwickeln, die von asiatischen beziehungsweise europäischen Luftverkehrsunternehmen betrieben werden, weil ihnen ermöglicht wird, auch innerkanadische beziehungsweise inneramerikanische Zubringer- oder Abbringerflüge durchzuführen, die ein solches Unterfangen erst wirtschaftlich werden lassen. Zugleich verspräche zusätzlicher Wettbewerb attraktivere Preise für Passagiere und Fracht.

Aus Klimasicht problematisch

Im Bereich des Charterverkehrs wiederum ließe sich dem Phänomen sogenannte Empty-Leg- Flüge begegnen: Befördert zum Beispiel ein in Großbritannien registrierter Charterjet Fluggäste von London nach Nizza, so ist es ihm unter geltenden Kabotageregeln untersagt, im Anschluss Passagiere in Nizza aufzunehmen und nach beispielsweise Paris zu transportieren, wenngleich dieses Zwischenziel auf der Route zurück zu seinem Heimatflughafen läge. Stattdessen kommt es zum Leerflug. Ein Ergebnis des Kabotagevorbehalts, das auch aus Gründen des immer drängender werdenden Klimasproblems nachdenklich stimmt.

Moritz G. Heile ist freier Kolumnist von aeroTELEGRAPH. Er ist Rechtsanwalt und Gründer der Kanzlei GOODVICE in Berlin. Er berät und vertritt schwerpunktmäßig Unternehmen der Luftfahrtbranche und unterrichtet als Lehrbeauftragter für Luftverkehrsrecht an der Universität zu Köln. Die Meinung der freien Kolumnisten muss nicht mit der der Redaktion übereinstimmen.